פסק-דין בתיק ע"פ 2251/08

1.         ערעור על גזר דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט ש' דותן, סגנית הנשיא), מיום 13.2.08, בתיק פ 2575/06 - במסגרתו הורשע המשיב, על פי הודאתו, בביצוע עבירה של הסעת שוהים בלתי חוקיים, לפי סעיף 12א(ג)(1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב - 1952. בית משפט קמא השית על המשיב העונשים הבאים: 3 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים וקנס בסך של 7,000ש"ח לפירעון ב-10 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים, או 70 ימי מאסר תמורתו.

עיקרי גזר דינו של בית משפט קמא

2.         בית משפט קמא הבהיר בגזר דינו, כי ראוי היה להשית על המשיב עונש מאסר בפועל של ממש או לכל הפחות עונש מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות, הן לאור מהות העבירה שביצע והן בהתחשב בנסיבות ביצועה. מחד, הסיע המשיב, כשם שהבהיר בית משפט קמא, 10 שוהים בלתי חוקיים, בשעת לילה מאוחרת, מתחומי השטחים אל תוך ישראל. בזאת, יצר המשיב סיכון גדול לביטחון הציבור שהרי ידע בבירור כי המדובר בשוהים בלתי חוקיים, לא ידע אודותיהם דבר ולא ידע על אפשרות לתוכניות זדוניות בליבם עם כניסתם לשטחי ישראל. מאידך, העבירה בוצעה כשנתיים וחצי עובר למתן פסק הדין, המשיב הנו אדם נורמטיבי ללא עבר פלילי ולא נטען, כי למן מועד ביצוע העבירה ביצע עבירות נוספות. נוסף לאמור ציין בית משפט קמא, כי מצבו של המשיב - כעולה מן התיעוד הרפואי בעניינו - אינו פשוט ואף חשוך מרפא ובית המשפט הביע החשש, שמסיבה זו לא יתאים המשיב לעבודות שירות מכל סוג שהוא. אשר על כן, הגם שנקודת המוצא בעבירות קא עסקינן צריכה להיות כזו של ענישה מחמירה ומאסר לתקופה קצרה לפחות, הרי בנסיבותיו של המשיב, בשל העובדה שכל השוהים הבלתי חוקיים שוחררו על אתר וכן ולאור מצבו הרפואי המיוחד, עלול עונש מאסר בפועל להיות בלתי מידתי ולפגוע במשיב אף בהינתן אפשרות עקרונית לטיפולים רפואיים בבית האסורים. ואולם, משאין להתעלם מחומרתה של העבירה ומנסיבותיה, השית בית משפט קמא על המשיב קנס משמעותי ומאסר על תנאי, כמובהר בראשית הדברים.

טענות הצדדים לערעור

3.         ב"כ המערערת ביקש להתערב בגזר דינו של בית משפט קמא ולהטיל על המשיב עונש מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות, נוסף לעונש מאסר על תנאי. לטענתו, המדובר בעבירה חמורה שהרי המשיב הסיע 10 תושבי שטחים ללא אישורי כניסה לישראל, בחצות הליל ואל תוך ישראל. ב"כ המערערת שב והדגיש חומרתה של העבירה והלכותיו של בית המשפט העליון, המחייבות עונש מאסר בפועל כל עוד אין המדובר בחריג, המחייב אחרת, ובמקרה שלפנינו - אין המדובר בחריג כאמור. עוד טען ב"כ המערערת, כי בית משפט קמא נתן משקל מופרז למצבו הרפואי של המשיב וכי לא נטען כל ידי בא-כוחו, שאין באפשרות מרשו לרצות עונש המאסר בפועל על דרך של עבודות שירות, בשל מחלתו. בנסיבות אלה, העונשים אשר הושתו על המשיב אינם מרתיעים - בין במישור האינדיבידואלי ובין במישור ההרתעה הקולקטיבית - כך שיש להחמיר בדינו.

4.         יצוין, כי בישיבה שקוימה בבית משפט זה ביום 19.6.08 הורינו (מותב השופטים: ד' חשין - סגן הנשיאה, ע' חבש - סגן הנשיאה וי' שפירא) לממונה על עבודות שירות להגיש חוות דעת לעניין התאמתו של המשיב לביצוע עבודות שירות, לשם השלמת התמונה. בחוות הדעת צוין, כי המשיב אינו כשיר לביצוען של עבודות שירות כעולה ממסמכיו הרפואיים ומחוות דעתו של הרופא, אשר בדקו (סעיף 3 לחוות הדעת). אי לכך ציין ב"כ המערערת, בפתח הדיון האמור, כי אין מנוס מהטלתו של עונש מאסר בפועל של ממש, לתקופה קצרה, לאור מהותה וחומרתה של העבירה.

5.         ב"כ המשיב ביקש לדחות הערעור. לטענתו, המערערת לא ביקשה להשית על המשיב עונש מאסר בפועל של ממש בהודעת הערעור מטעמה. נציגי המערערת אף לא ביקשו הטלתו של קנס, בהליך בבית משפט קמא, ובחירתו של בית משפט קמא ברכיב זה של הענישה נועדה ליצור איזון בין חומרת העבירה לנסיבותיו של המשיב. ב"כ המשיב הוסיף, כי מרשו אינו עובד ומתקיים מקצבת המוסד לביטוח לאומי - באמצעותה הוא נושא בתשלומי הקנס. עוד ציין ב"כ המשיב דבר חלוף הזמן שבין מועד ביצוע העבירה לסיום ההליך בבית משפט קמא - תקופה לא מבוטלת במהלכה גם לא נפתחו נגד המשיב תיקים פליליים אחרים.

דיון

6.         עיון בטענות הצדדים הביאנו לכלל מסקנה, כי דין הערעור - להידחות.

            סקירת הלכותיו של בית המשפט העליון בנדון מחייבת התייחסות ראשונית ל הלכת ח'טיב הידועה (רע"פ 5198/01 חטיב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 679) - במסגרתה נתבקשו בתי המשפט השונים לאחוז "באמות מידה עונשיות מחמירות יותר מאלה בהן החזיקו" בעבר. אז נקבע, כי גם כשעניין לנו באדם מן היישוב, ללא עבר פלילי, אשר בצע העבירה בתמימות או בשל דוחק השעה, הרי יש להשית עליו עונש מרתיע בדמות מאסר בפועל של ממש ואף לא לאפשר ריצויו בדרך של עבודות שירות. משהוברר, כי הלכה כאמור אינה נותנת הביטוי הראוי לנסיבותיו האישיות של כל נאשם באשר הוא, כמתחייב מאופייה של הענישה בשיטתנו המשפטית (ובכלל) ניתנו פסקי דין נוספים בבית המשפט העליון - במסגרתם חויבו בתי המשפט בבחינת כל מקרה לגופו תוך התחשבות בקריטריונים מנחים, וביניהם: נסיבותיו האישיות של הנאשם. הלכה בולטת וידועה לעניין זה הנה הלכת אבו סאלם (רע"פ 3674/04 אבו סאלם נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1), 1880), המחייבת בהתחשבות בנסיבותיו האישיות של העבריין - בהן גילו, מצב בריאותו, מצבו המשפחתי וכיוצא באלה נסיבות שלעניין (ראו חזרה על ההלכה והדגשתה ברע"פ 6217/05 חג'אג' נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3) 3792). ברי, כי אין עוד גזירה שווה המחייבת בשליחת כלל העבריינים למאסר "ולו לתקופה קצרה" בעטיין של עבירות מעין אלה.

7.                  האם מצוי עונשו של המשיב, לאור האמור, בגדר הסביר כך שאין מקום להתערב בו או שמא חורג העונש לקולא, באופן המחייב בהתערבותה של ערכאת הערעור? לדידנו וכשם שצוין לעיל, אין מקום להתערבות בגזר הדין, הגם שאינו לרוחה של המערערת. בית משפט קמא בחן בזהירות נסיבות ביצועה של העבירה, בין לחומרא ובין לקולא, ובשקלול הסופי השית עונש, אשר איזן נכונה בין חומרתה של העבירה והצורך בהרתעה מפני ביצוען של עבירות כגון דא לבין נסיבותיו האישיות הייחודיות של המשיב. בית משפט קמא לא יכול היה להתעלם ממצבו הרפואי של המשיב ומן הנזק אשר עלול להיגרם לו או לשוהים במחיצתו בשל כליאתו מאחורי סורג ובריח. נוסף לכך, אין להתעלם מהעובדה שחלפו למעלה מ-3 שנים ממועד ביצוע העבירה (ביום 9.7.05) וכי הייתה זו עבירה חד פעמית, אשר לא נשנתה.

בנסיבות אלה ונוכח הקנס המשמעותי בסך של 7,000ש"ח, אשר הושת על המשיב, גזר הדין הנו הולם.

8.                  ניתן היה לחתום פסק הדין בשלב זה ברם לא נוכל לעשות כן בלא שנידרש תחילה לטענתו של ב"כ המשיב, כי אין להשית על מרשו עונש מאסר בפועל של ממש (כשם שבקש ב"כ המערערת במעמד הדיון ביום 17.9.08), שהרי המערערת לא ביקשה כן כלל בהודעת הערעור מטעמה.            

בסעיף 13 להודעת הערעור ציינה המערערת, כי הענישה בעבירות מסוג זה, על דרך הכלל, הנה מאסר בפועל וציטטה בהתאם את הלכת ח'טיב - במסגרתה קבע כב' השופט טירקל, כי יש לגזור "עונש מאסר לריצוי בפועל, בלי מתן אפשרות להמירו בעבודות שירות". ברי, כי עמדתה המוצהרת של המערערת, ככל שנוגע הדבר לענישה הראויה במקרים כגון דא, הנה עונש מאסר בפועל של ממש. ואולם, שקלול נסיבותיו האישיות של המשיב אל נוכח חומרת העבירה הביא את המערערת לדרוש עונש מאסר לריצוי בעבודות שירות (תחת הקנס אשר הושת על המערער) וכן עונש מאסר על תנאי. בדיון שקוים בנדון ביום 19.6.08 הסכימו הצדדים לקבל חוות דעתו של הממונה על עבודות השירות בטרם יינתן פסק הדין בעניינו של המשיב. כן הסכימו, כי "אם התשובה תהיה חיובית ישלימו הצדדים טיעוניהם לגבי תקופת העבודות. אם לעומת זאת, התשובה תהיה שלילית, ישמע בית המשפט טיעון משלים וייתן פסק דינו" (ראו עמ' 2 לפרוטוקול הדיון, ש' 22-25). לאור הסכמתו של ב"כ המשיב לשלוח מרשו לבדיקה ולהשלים הטיעון בהתחשב בתוצאותיה של חוות הדעת, אזי טענתו הנוכחית, כי אין לבקש עונש מאסר של ממש, אינה נקייה מקשיים ובפרט אמורים הדברים אל נוכח עמדתה המוצהרת של המערערת בדבר החשיבות שבהשתת עונש מאסר בפועל, וכן העובדה שהמשיב אינו יכול לרצות עונש מאסר על דרך של עבודות שירות מחמת מצבו הרפואי בלבד (ולאו בשל היעדר התאמה מחמת אישיותו, מנהגיו או אורח חייו).

על כל פנים, משראינו כי בית משפט קמא יצר איזון ראוי, בגזר דינו, בין חומרתה של העבירה לבין מצבו האישי של המשיב ומשמצאנו, כי אין מקום להתערב ברכיבי גזר דינו, איננו נדרשים למצות הדיון בטענה האמורה ולקבוע מסמרות בעניינה.  

9.         סיכומם של דברים - הערעור נדחה בזאת. רכיבי גזר דינו של בית משפט קמא יעמדו בעינם.

ניתן היום, כ"ג באלול תשס"ח (23 בספטמבר 2008), בהיעדר.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.